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Gemäß dem deutschen Recht ermächtigt eine Personen eine andere Personen, im Notfall alle oder einzelne Tätigkeiten für den Auftraggeber auszuführen. Der Stimmrechtsvertreter wird bei der Vorsorgewalt zum Testamentsvertreter, d. h. Er beschließt anstelle des nicht mehr entscheidungsreifen Stimmrechtsvertreters. Eine Vollmacht zur Altersvorsorge erfordert daher ein absolutes und unbeschränktes Eigenvertrauen in den Prokuristen.
Die Rechtsgrundlagen für die Klage des Vertretungsberechtigten finden sich für Deutschland in den §§ 164 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches. Die vorsorgliche Handlungsvollmacht wurde in Österreich im ABGB 284 f-h (Österreichisches Bürgerliches Gesetzbuch) mit dem sachwalterrechtlichen -Änderungsgesetz 2006 durchgesetzt. Durch eine vorsorgliche Handlungsvollmacht kann die Rechtshilfe weitestgehend unterbleiben. Bei einer solchen Meldung erteilt die bevollmächtigte Stelle im Falle einer späteren Geschäftsunfähigkeit und/oder Einwilligung (z.B. wegen altersbedingter Beeinträchtigung der psychischen Leistungsfähigkeit) einer anderen Stelle die Befugnis, im Auftrag der bevollmächtigenden Stelle zu handeln. Der bevollmächtigte Dritte ist berechtigt.
Der Regelungsinhalt der Vorsorgenehmigung unterscheidet sich vom Testament, in dem nicht angeordnet wird, wer zu agieren hat, sondern der Testament selbst reguliert, was passieren soll, z.B. im Falle einer unheilbaren Erkrankung. Vertretungsberechtigte haben nur den Nachweis ihrer Bevollmächtigung zu erbringen (§ 167 Abs. 2 BGB). Allerdings ist eine solche Vollmacht keine Grundvoraussetzung für die Effektivität einer Pensionskassenvollmacht.
Die anerkannten Pflegeverbände dürfen seit dem Stichtag 31. Dezember 2005 Menschen betreuen, die eine Schutzmaßnahmenvollmacht erteilen wollen (§ 1908f Abs. 4 BGB). Besteht die Möglichkeit, dass die Handlungsvollmacht missbraucht wird, kann das Vormundschaftsgericht einen Vorgesetzten ernennen, soweit es von dem missbräuchlichen Einsatz überhaupt Kenntnis erhält (§ 1896 Abs. 3 BGB). Ein Kontrollvertreter kann bereits in die Pensionsvollmacht einbezogen werden, verfügt aber nur über die vom Verfügungsberechtigten gewährten Rechte, d.h. Informationen und Vermögensausgaben.
Ein Vorsorgevollzug ist eine Absichtserklärung, die es einer anderen Person ermöglicht, sich gesetzlich vertreten zu lassen. Gemäß 1896 Abs. 2 S. 2 BGB ist die Ernennung eines Erziehungsberechtigten trotz Vorliegens der ärztlichen Anforderungen entfällt, wenn die Belange des Betreffenden durch eine Bevollmächtigung ebenso gut berücksichtigt werden können.
Dagegen wird der Beauftragte in Finanzangelegenheiten nicht durch das Vormundschaftsgericht unterworfen. Daher kann es sinnvoll sein, in die vorsorgliche Bevollmächtigung selbst Steuerungsmechanismen einzubeziehen, z.B. die Vollmachtserteilung, so dass jeweils nur zwei vertretungsberechtigte Personen von dieser Möglichkeit Gebrauch machen können (Grundsatz der doppelten Kontrolle). Voraussetzung für eine rechtlich wirksame vorsorgliche Bevollmächtigung ist, dass der Prokurist bei der Auftragserteilung über seinen freihändigen Testament verfügt hat, d.h. dass er aus diesem Grund rechtsfähig war (§ 104 BGB).
Auch ein Testament kann nur dann rechtskräftig errichtet werden, wenn der Patient zustimmen kann und volljährig ist (§ 1901a BGB). Im Falle der Gründung in Gestalt einer Notarbescheinigung ( 128 BGB) beraet der notarielle Vertreter über die Rechtswirkung und den Umfang der vorsorglichen Bevollmächtigung und dokumentiert offiziell die Personalien des Auftraggebers. Dies kann in der Praktik zu einem erhöhten Aussagewert im Falle einer Notariatsvollmacht zur Vorsorge bei rechtlicher Kompetenz des Bevollmächtigten mit sich bringen.
Bestehen Bedenken gegen die Rechtsgültigkeit der Handlungsvollmacht, kann das Vormundschaftsgericht einen Vormund bestellen. Im Zweifelsfall kann ein medizinisches Zeugnis, das die freie Testamentserrichtung bestätigt, die Vertrauenswürdigkeit der Prokura bestenfalls leicht steigern, letztendlich aber das Vormundschaftsgericht nicht dazu bringen, auf die Bestellung der Vormundschaft zu verzichten. Soll die Prokura auch für Immobilientransaktionen geeignet sein, wird eine Beglaubigung vorgeschlagen.
Denn wenn das Originale abhanden kommt oder zerstört wird und der Bevollmächtigte inzwischen seine Rechtsfähigkeit verliert hat, kann die Existenz der Vorsorgevollmacht im Rahmen des Rechtsverkehrs nur schwierig bewiesen werden. Wenn die vorsorgliche Bevollmächtigung zugleich zur Zustimmung zu medizinischen Massnahmen berechtigt sein soll, bei deren Umsetzung die berechtigte Gefährdung des Bevollmächtigten durch die Massnahme oder schwere und dauerhafte Gesundheitsschäden drohen, muss die Bevollmächtigung zumindest in schriftlicher Form verfasst werden und die betroffenen Massnahmen ausdrÃ?
Das Gleiche trifft zu, wenn der Beauftragte befugt sein soll, den Auftraggeber seiner Freiheit zu berauben ( 1906 Abs. 5 BGB) oder ihn vor Gericht zu verklagen ("51) Abs. 3 ZPO"). Damit kann die so zertifizierte Bevollmächtigung auch für Anmeldungen zum Kataster ( 29 der Grundbuchordnung) oder im gerichtlichen Verfahren verwendet werden, wenn dies von der anderen Partei beantragt wird (§ 80 Abs. 2 ZPO).
Der vorsorgliche Bevollmächtigte kann sich auf alle rechtserheblichen Vorgänge erstrecken, bei denen eine Bevollmächtigung möglich ist. Sollen Fragestellungen der ärztlichen Versorgung, der Beherbergung oder der Prozessvertretung in die Bevollmächtigung aufgenommen werden, müssen sie in der Bevollmächtigung explizit festgelegt sein. Der Genehmigungsvorbehalt des Pflegegerichts des BGB bei gefährlichen ärztlichen Behandlungen und Freiheitsentzug (§§ 1904, 1906 BGB) für den Pflegedienst gilt auch für den Bevollmächtigten.
Besteht durch die Verschiebung der wohnungsähnlichen Massnahme ein Risiko - z.B. bei einem Sturz aus einem Beet mit der Gefährdung eines Oberschenkelhalsbruchs eines Heimbewohners - kann der Beauftragte eine Vorentscheidung über die Befestigung der Bettschienen fällen (wohnungsähnliche Massnahme) und muss auch sofort eine Gerichtsentscheidung beanspruchen, wenn die Massnahme l Änger (mehr als zwei Tage) andauern soll oder regelmasßig getroffen werden muss (z.B. immer nachts).
Der Widerruf der Bevollmächtigung ist in der BRD ohne Formerfüllung möglich (§ 168, § 671 BGB). Der Beauftragte kann jedoch nach dem Vorliegen der Rechtsunfähigkeit des Auftraggebers den Vertrag nicht mehr fristlos beenden (§ 671 Abs. 2 BGB). Vielmehr muss er sich an das Vormundschaftsgericht begeben, damit es einen Vormund benennt, dem die Aufhebung der Handlungsvollmacht erklärt wird.
Die in einem solchen Fall bestellte Aufsicht kann die Bevollmächtigung auch zurücknehmen, wenn der Bevollmächtigte nicht mehr in der Lage oder willens ist, die Bevollmächtigung auszuüben. Die Beendigung einer Vorsorgevollmacht durch den Beauftragten nach Eintreten der Rechtsunfähigkeit des Auftraggebers ist in Österreich grundsätzlich zulässig, jedoch ohne entsprechenden Reglement, wie dies zu geschehen hat.
Dabei ist zwischen der vorsorglichen Vollmacht und dem Testament zu differenzieren, bei dem der Testamentgeber vorab angibt, wie er als Betroffener zu behandeln ist, wenn er nicht mehr in der Position ist, selbst zu bestimmen. Der behandelnde und der bevollmächtigte Vertreter oder die Pflegekraft müssen in Übereinstimmung mit der Patientenverordnung vorgehen.
Der Bevollmächtigte oder Betreuer ist seit dem Stichtag 31. Dezember 2009 zur Einhaltung des Testaments verpflichtet (§ 1901a BGB), der Arzt seit 2013 aus § 630d BGB. Der Unterschied zwischen Vorsorge- und Pflegeverordnung besteht vor allem darin, dass die Pflegeverordnung auf unbegrenztes und unbeaufsichtigtes Treuhandverhältnis beruht, während die Pflegeverordnung nur dann wirksam wird, wenn das Bundesgericht es nach Maßgabe der Gesundheitssituation des Entsorgers für notwendig erachtet, dass die Handlungsvollmacht auf die vom Entsorger vorgeschlagene Person übergeht und dass diese dann unter richterlicher Aufsicht steht.
Die Kandidatin wird dann vom Richter zum Berater bestellt. D. h., das Vormundschaftsgericht überwacht die Beachtung der Disposition und z. B. über jeden Ein- und Austritt auf Rechnung des Verfügungsberechtigten, wenn der Vorschlag nicht zum Kreis der Personen der so genannten freigestellten Vormünder paßt, siehe § 1908i Abs. 2 S. 2 BGB.
Ein Testament beinhaltet Anweisungen für die Pflegekraft, wie man gewisse Gesundheitsprobleme lösen kann. In Bezug auf die Betreuungsverordnung ist der Testament zum Teil damit kongruent. Die vorsorgliche Vollmacht kann ein Testament nicht auflösen. Die Notarkammer und die Ärztekammer haben vorgeschlagen, den Lebensunterhalt immer mit einer Vollmacht für Vorsorgemaßnahmen zu verbinden, da der ausgewählte Vertrauensmann den Willen des Patienten gegenüber dem Hausarzt zum Ausdruck bringen und bei Bedarf erzwingen kann.
Eine mögliche Benachteiligung der Pflegeverordnung kann darin liegen, dass die Pflegekraft entlohnt wird. Die freiwillige Pflegekraft (Freund, Familienmitglied, sonstiger Dritter) bekommt eine Spesenpauschale von aktuell (seit Anfang 2013) 399,00 ??/Jahr (§ 1835a BGB). Und wer den Berater dafür zahlt. Im Falle der Notlage des Verfügers hat die Gerichtskasse dem Vormund zu zahlen (§ 1836d BGB).
Wenn der Entsorger reich ist, muss er den Vormund selbst aufbringen. Im Gegensatz dazu ist eine Auszahlung aus der Landeskasse nie eine Option für eine vorsorgliche Ermächtigung. Daher sollte die Altersvertretung auch eine Bestimmung über die Vergütungen und Spesen des Stimmrechtsvertreters beinhalten, muss dies aber nicht tun. Im Falle einer vorsorglichen Bevollmächtigung kann der Bevollmächtigte verpflichtet sein, dem vertretungsberechtigten für Barausgaben (Auslagenersatz, 670 BGB) und dann auch für Zeitaufwendungen ( "Vergütung") Ersatz zu leisten, wenn die Erteilung der Bevollmächtigung gegen Entgelt erfolgt ist (als Vermittlungsvertrag, § 675 BGB).
Die vorsorgliche Bevollmächtigung hat den Vorzug, dass der Prokurist, der die Bevollmächtigung kennt, unmittelbar nach Bekanntwerden der Notfallsituation tätig werden kann und nicht wie bei der Unterstützung vom Gericht bestellt werden muss. Auch der Beauftragte untersteht nicht der Aufsicht des Vormundschaftsgerichts in der Vermögensberatung als vom Gericht ernannter Vormund.
Je nach Wortlaut der Vollmacht kann der Beauftragte über das Kapital des Auftraggebers vollständig veräußern und muss gegenüber Dritten keine Erklärung abgeben. Im Unterschied zu einem gesetzlichen Vormund ist eine durch ein rechtsgeschäftlich befugte Person somit in der Lage, im Zuge einer voraussichtlichen Nachfolge Vermögenswerte auf künftige Thronfolger zu transferieren und so innerhalb der zehnjährigen Frist für Schenkungen/Erben die Steuererleichterungen bestmöglich zu nutzen.
Es gibt eine Informationspflicht gegenüber dem Auftraggeber im Sinne des 666 BGB und eine Informationspflicht im Sinne des 667 BGB nach Beendigung der Aktivität. Die Vorzüge der vorsorglichen Vollmacht gegenüber der Unterstützung sind auch darin zu erkennen, dass mit der Erteilung der Vollmacht das grundlegende Recht auf Eigenbestimmung zum Tragen kommt. Im Sinne einer Vormundschaftsverordnung wird nur dem zuständigen Richter bekannt gegeben, wer als Vormund begehrt ist.
Das Betreuungserlass ist daher nicht unbedingt bindet. Eine weitere Stärke kann die höhere soziale Anerkennung der Pflege sein. Abhängig von der jeweiligen Sachlage ist auch eine vorbeugende Handlungsvollmacht der Pflege aus Selbstwertgefühl zu bevorzugen. Die präventive Pflege hat gegenüber der Pflege ohne Vorsorgeentscheidung auch den Nachteil, dass sie sich ganz auf die individuelle Lebenssituation zuschneiden lässt.
Der weitere Nutzen ist darin zu erkennen, dass er zu jedem Zeitpunkt wieder entzogen werden kann, solange man dazu noch in der Position ist (Rechtsfähigkeit). Der Mangel an Kontrollmöglichkeiten kann für den Bevollmächtigten ein nachteiliger Faktor sein, wenn z. B. das berechtigte Familienmitglied andere als die vom Auftraggeber aufgrund einer neuen Sachlage, wie z. B. einer neuen Personengesellschaft, vorhersehbaren Belange ausübt.
In diesem Fall kann das Vormundschaftsgericht trotz einer Schutzvollmacht auch dann einen Vormund ernennen, wenn der Vormund nicht geeignet ist, sich um die Belange des Betreffenden zu kümmern, vor allem weil zu fürchten ist, dass die Wahrung der Belange des von ihm Betreffenden eine reale Gefährdung für das Wohl des Betreffenden darstellt[5]. Aus diesem Grund sollte die betroffene Person einen Kontrollbeauftragten benennen, wenn kein uneingeschränktes Interesse an der Persönlichkeit des Beauftragten vorhanden ist.
Aufgrund mangelnder gerichtlicher Kontrollen haben selbst rechtlich beauftragte Pflegekräfte oft die Möglichkeit, das Eigentum der Pflegekräfte zu unterschlagen. In den meisten Fällen wird eine vorsorgliche Vollmacht erteilt, da befürchtet wird, dass ein Dritter zum Vormund ernannt werden könnte. Die vorsorgliche Vollmacht schÃ?tzt den Betreffenden nicht, wenn er in einem RechtsunfÃ?higkeitsstaat GeschÃ?fte zu seinem Nachteil abschlieÃ?t.
Dies gilt nur dann nicht, wenn die Pflege unter dem Vorbehalt der Zustimmung erfolgt. Die Vollmacht für Vorsorgemaßnahmen und der Betreuungsauftrag sind dem Pflegegericht vorzulegen, wenn man von einem Gerichtsverfahren weiß (§ 1901c BGB). Das Bestehen einer vorsorglichen Vollmacht kann die Errichtung einer Pflegeeinrichtung überflüssig machen (§ 1896 Abs. 2 BGB).
Eine Betreuungsverordnung kann auch den Wunsch beinhalten, dass die Auswahl der Betreuer vom Richter zwingend berücksichtigt wird (§ 1897 Abs. 4 BGB). Seit 2004 wird in der Notarkammer das Zentralregister der Präventivberufe geführt, in dem Präventivvollmachten und Betreuungsordnungen, auch im Zusammenhang mit Testamenten, eingegeben werden können, um die Suche nach einem vertretungsberechtigten Vertreter durch die Pflegegerichte zu vereinfachen oder ein Amtshilfeverfahren durch das Pflegegericht zu umständlich.
Ein Pflegedienst ( 1896 ff. BGB) ist ein subsidiäres Verfahren, d.h. ein Pflegedienst sollte nur bei entsprechender Notwendigkeit ernannt werden; bei Bestehen einer effektiven Handlungsvollmacht entfällt dieser Anspruch in der Regelfall. Ebenso wenig tritt die Eintragung an die Stelle der Vollmachtserteilung selbst. Die Bevollmächtigung für Pensionsleistungen als vorrangige Rechtsinstitution gegenüber einer Sachwaltererschaft ist in der Bundesrepublik Österreich mit dem in Kraft getretenen Sachwalterrechts-Änderungsgesetz (1. Jänner 2007) rechtlich verankert.
Die vier Grundpfeiler der Repräsentation von unterstützenden erwachsenen Menschen sind nach dem Erdschutzgesetz neben der neuen gewählten Volksvertretung die erwachsene gesetzlich vorgeschriebene Repräsentation (vormals die Repräsentation der engsten Angehörigen) und die erwachsene Rechtsvertretung (vormals Administrator). Die Vollmacht soll sicherstellen, dass die Unabhängigkeit der vertraten Person gewahrt bleibt und die Repräsentation auch außerhalb des Staates oder eines Verfahrens zur Erwachsenenrepräsentation stattfinden kann.
Der richterliche Einfluss bezieht sich im Grunde nur auf die Zulassung der ärztlichen Behandlung bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Repräsentanten und der vertretenen Person und bei einem dauerhaften Wohnsitzwechsel im Auslande, wobei die Rechtshilfe "innerhalb der Familie" im Falle einer rechtskräftigen Vollmacht geregelt werden kann. Durch die vorsorgliche Vollmacht kann vor allem festgelegt werden, welche Menschen oder Erwachsenenschutzverbände erwachsene Repräsentanten sein sollen oder welche nicht.
Durch das EHSG wird es verbindlich, dass die vorsorgliche Vollmacht nach der Anweisung über die rechtlichen Folgen möglichst persönlich und in schriftlicher Form vor einem notariellen, anwaltlichen oder erwachsenenschutzrechtlichen Verein erstellt wird ( 262 Abs. I ABGB nF). Der Eintrag in das ÖZVV wird obligatorisch ( 245 Abs. I ABGB ), damit die Vollmacht überhaupt in Kraft treten kann ( 263 ABGB nF - nur optional bis zum Jänner 2018 erforderlich).